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浅谈原告离婚策略

文章来源:杨欣律师;时间:2018-10-12 13:18


离婚纠纷概述

没有简单的离婚案件,几乎每一个离婚案件都可能涉及:解除婚姻关系、小孩抚养、财产分割、债务处理、过错赔偿……“小孩抚养”又涉及抚养权、抚养费、探望权;“财产分割”涉及夫妻共同财产和个人财产的区分与认定,夫妻共同财产可能有房产、汽车、公司股权、期权、存款、股票、基金、保险、债权等等;“债务处理”涉及共同债务和个人债务……

毫无疑问,“离婚”是处理婚姻其他纠纷的前提。而法院何时会判决离婚,从程序上讲,可能需要第一次起诉离婚、第二次起诉、第三次起诉……

作者认为离婚案件是目前所有法律诉讼里面最为复杂的类型,其不仅要处理夫妻双方的人身关系,财产关系,还要考虑孩子、父母等亲属的因素。有些离婚案件的复杂性甚至可能超出想象,让法院都束手无策!

有人说:“没有财产、没有小孩的离婚案件是否是最简单的离婚案件?”作者不这么认为。如果一个离婚案件不涉及财产,也不涉及小孩抚养,那么就等于双方没有谈判的条件。双方的焦点仅仅是解除婚姻关系,而没有别的关注点。在此情况下,如果一方坚持不同意离婚,情绪化严重,夫妻矛盾尖锐,那么这个离婚诉讼可能更为艰难!

知道了离婚案件的复杂性,我们就谈一谈律师代理离婚诉讼案件的整体谋划及目标设定,把律师代理离婚案件作为一场战役来打,长期规划与短期目标相结合,方能百战百胜。


离婚谋划问答

离婚案件的整体谋划很重要。孙子兵法云:“谋定而后动,知止而有得”。意思就是说,谋划准确周到而后才能行动,知道什么时间结束才能够有所收获。离婚纠纷的处理很适用这句话。

下面作者将以和客户问答的形式,谈谈自己的关于离婚谋划的想法:

一、没有离不掉的婚,只是时间问题

问:夫妻分居1年了,女方想离婚,男方死活不离,总之就是一句“我不离!”女方软的硬的都来了!就差天天上门闹了!还是一句“不离”!律师有支招的吗?

杨欣律师:《宪法》规定我国公民婚姻自由。婚姻自由,包括结婚自由,也包括离婚自由。所谓离婚自由,是指婚姻当事人有权自主地处理离婚问题。双方自愿离婚的,可以协商离婚。一方要求离婚的,可以诉至法院解决。保障离婚自由,是为使无法维持的婚姻关系得以解除,当事人免除婚姻名存实亡的痛苦。结婚自由和离婚自由是统一的,二者相互结合缺一不可。

从法律层面上讲,只要下定决心要离婚,就没有离不掉的婚。

在我国,离婚只有两种途径:一是夫妻协商一致,到民政局协议离婚;二是起诉离婚,走法律程序。

法律程序可能是一个漫长的过程,如果想实现快速离婚,只能通过谈判,协议解决。离婚谈判想要取得成功,取决于两个要素:一要有方案,二要有威慑,二者缺一不可。有威慑的手段就可能调解离婚,实现快速离婚的目的,问题是你的案子是否可以找到威慑对方的手段。

二、做最坏的准备,不阶段实施不同的离婚策略

问:我已经起诉离婚了,他不到场,我准备着第二次诉讼。这样的离婚官司要打多久?我也请了律师说要诉讼3次。我有他出轨、吸毒的证据和聊天记录,但我的律师说没有用,也不提交资料。

杨欣律师:什么时候判离婚由法官说了算,不是律师说了算,也不是律师说三次就三次。律师的工作就是谋划诉讼策略,提交证据,运用法律知识说服法官,尽力去争取。所以,第二次起诉不提交证据,不争取,也是不对的。

一般而言,律师代理离婚诉讼,第一次起诉的重点在谈判。律师应协助当事人制定谈判方案,灵活运用谈判技巧,尽量实现双方调解离婚。因为调解解决离婚纠纷,对双方当事人来说,是双赢的结果。既然能够谈判成功,就说明了离婚方案满足了双方的需求。这样做,对有小孩的夫妻来说更为重要。

第二次起诉离婚的重点是争取法院判决离婚,能调解的当然还可以调解。因为原告已经起诉过离婚一次,又过了6个月的冷静期,第二次起诉法院大概率的可以推定夫妻感情已经破裂,否则干嘛坚持再次起诉呢!但法院想要判决离婚,总是要找些理由,原告积极举证就是为了配合法院判决离婚。如果原告放弃举证,那法院可能想判决离婚也不能了。

三、排除离婚障碍,给法院创造判决离婚的条件

问:我听说有很多离婚案件是第二次不判决离婚的?

杨欣律师:是的,近年来我国离婚率快速上升,我国法院第二次起诉不判离婚的概率增加。但是个案和个案不同,别的案子不判决离婚,并不代表你的案子法院不判决离婚。一般而言,第二次起诉法院不判决离婚,往往是因为案子本身存在一些让法院判决离婚的障碍。离婚律师要做的就是在第一次起诉离婚之前就要帮助客户排除这些障碍,排除影响法院判决离婚的困扰!这些障碍如居住问题、小孩抚养问题等等,不一而论。

如果没有夫妻感情破裂的证据,原告第一次起诉离婚,法院一般都不会判决离婚,于是当事人寄期望于6个月后的第二次起诉离婚。然而,第二次起诉离婚法院会判离吗?我国法律是如何规定的?法院实践中具体的做法又是怎样的?

我国婚姻法第三十二条规定:人民法院审理离婚案件,应当首先进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。婚姻法同时规定了6种夫妻感情破裂的情形,只要符合这6中情形之一的,经调解无效,法院就必须判决准予离婚:1、重婚或有配偶者与他人同居的;2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4、因感情不和分居满二年的;5、一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的;6、其他导致夫妻感情破裂的情形。

从这6中情形来看,前5种规定都比较明确,唯有第6种是对前5种不能穷尽情形的兜底条款。法律规定兜底条款的意义在于避免法律条文的僵化和解决成文法滞后性问题,目的就是为以后立法、司法解释留有更大的灵活性空间。但缺点也很突出,就是内容的不确定性,给司法实践带来了极大的不可预见性。

遗憾的是《婚姻法》自2001年4月28日修改至今已有8年之久,无论是全国人大还是最高人民法院均未对“其他导致夫妻感情破裂的情形”作出明确的补充说明。反倒在《婚姻法》修改之前,最高人民法院于1989年曾作出《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》的司法解释,列举了可以视为感情确已破裂的14种情形:(1)一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的。(2)婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。(3)婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈的,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈。(4)一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的。(5)双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。(6)包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。(7)因感情不和分居已满3年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的。(8)一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的。(9)一方重婚,对方提出离婚的。(10)一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的。(11)一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。(12)一方下落不明满2年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。(13)受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的。(14)因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

但是上述情形因为2001年《婚姻法》的修改,有的成熟的内容被吸收纳入到新《婚姻法》的规定之中,有的作为无效婚姻的情形,如婚前患有不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;有的作为可撤销婚姻,如因胁迫而结婚的;而有些则作为导致夫妻感情破裂的情形,补充到婚姻法诉讼离婚的规定之中。这样一来,《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》的司法解释基本上被新修改的《婚姻法》所取代,因为没有法律明确规定,法院系统内部就可以任意对“其他导致夫妻感情破裂的情形”进行解释。

起诉几次法院会判决离婚?这个问题没有确定答案。有可能一次,也有可能需要二次,甚至三次、四次……因为法律对此问题并没有明确规定,没有明确规定就意味着法官具有很大的自由裁量权。法官可以认为二次起诉即证明夫妻感情彻底破裂判决离婚,也可以认为二次起诉并不能视为夫妻感情破裂,从而判决不准离婚。总之,这两种判决都是对的,都不违反法律。

关于上海法院审理离婚案件的判决尺度是什么?这是一个似乎公开又似乎微妙的话题。

公开的是——一般的情况下如果没有没有确定的证据证明夫妻感情确实已经破裂,法院一般会在第二次起诉时判决离婚,这个大家应该都知道,在法律咨询时律师一般也会这样告诉自己的客户。但是,这仅仅是在一般情况下的结果,特殊情况下就有可能判决不准离婚。所以,如果您想离婚,就不能大意,如果大意了就极有可能第二次起诉法院也不准离婚。因为,特殊情况下的比例有多大?很多很多,甚至有可能超过一般情况。

微妙的是——即便是类似的案例,有的法院判离了,有的法院判不离。比如夫妻双方离婚后无法解决居住问题,或法院感觉到小孩判决给谁都不合适等等,如果有这样的问题困扰法官,即便是第二次起诉离婚了,法院判决不离的可能性仍然很大。如何精准把握法院的审判尺度,如何拿捏法官的审判心思,从而有针对性的举证,创造有利于法院判决离婚的条件,这才是最重要的。如果当事人着急离婚,那最好的办法就是委托律师协助了。

四、证据关系诉讼胜败,但何时举证却有技巧

客户:我的律师说第一次起诉只是走走过场,不需要提供证据?

杨欣律师:“第一次起诉只是走走过场”的思路是不对的,作者10多年代理离婚案件,70%的案子都是第一次离掉的。这能说是走过场吗?

前文作者说过,第一次起诉离婚的重点在谈判。能谈成,调解离婚;谈不成,也要说服对方转变观念同意离婚,毕竟离婚纠纷僵持不下,对双方都没有好处。拖别人,也是托自己。别人痛苦难熬,不见得自己就能快乐起来。长期陷入离婚纠纷,双方的家庭、父母都会牵连进来,工作、生活都会受到影响。经过离婚谈判,一般都会对此有清醒的认识,从而促进对方转变态度。

当然,每个律师都有自己的办案思路,既然委托了,就要信任你的律师。第一次起诉离婚要不要举证,作者认为,关键要看以下几点:

1、是否有利于固定证据;

2、是否有利于离婚谈判,向对方施压。

只要有利于上述2点的任何一点,就有必要向法院举证。

五、立足最坏的准备,就不会出现最坏的结果

客户:如果我第二次起诉还不判离婚,我该怎么办?

杨欣律师:律师代理离婚案件,要立足于最坏的准备,才会出现“预期之外”的结果,而不应给客户不负责任的承诺。作者曾发表过一篇文章《离婚是一场法律、心理和智慧的博弈》,谈到“离婚不仅是法律的博弈,也是心智的较量”。如果客户没有最坏的心理准备,一旦案件审理未朝预期方向发展,客户可能出现心理崩溃,从而放弃自己坚持的原则,不理性的答应对方的条件,损害自身的利益;如果客户做好了最坏的准备,无论诉讼如何发展,皆不会出乎意料,心理已有承受的免疫力。自身心理的强大,对方就容易崩溃。

作者建议做最坏的准备,不见得诉讼一定要打2年或3年,有可能第一次起诉就成功了,最坏的结果永远不会出现。

当然,如果法院第二次还不判决离婚,自然你的案件存在法院判决离婚的障碍的,此时要好好的去总结,检讨一下以前起诉离婚的思路,然后做出一些改变。作者相信,你的目的可能很快就能实现。毕竟,婚姻不是枷锁,自由才是法律保障的。

 

谋划是战略,趁早不赶晚
离婚谋划在于寻求夫妻、子女、父母
多方利益的最优解,而非只选其一
10余年只做离婚诉讼
不做刑事、合同、公司、医疗、交通事故
常年只做离婚、离婚、还是离婚

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